全面推进我国土地制度改革的构想_六、修改和完善土地法律法规的系统思考

六、修改和完善土地法律法规的系统思考

（一）关于《宪法》的修改

1．建立城乡统一的建设用地市场必须修改《宪法》第10条

《宪法》第10条规定：城市的土地属于国家所有。正是由于这条规定，《土地管理法》等下位法都严格禁止农村集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农建设，禁止农村集体建设用地抵押，而任何单位搞建设必须申请使用国有建设用地，集体土地只有通过征收为国有建设用地才能出让。所以，要全面贯彻党的十八届三中全会的精神，建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下与国有土地同等入市，同权同价，就必须将《宪法》第10条规定的城市土地单一国有制修改为国家所有和集体所有两种公有制，由此才能建立起城乡统一的建设用地市场，使市场在土地资源配置中起决定性作用。

2．修改《宪法》第10条是修改和完善其他土地法规的必要条件

有鉴于此，党的十七届三中全会《决定》就指出：“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。”

但是，5年过去了，“逐步建立城乡统一的建设用地市场”的进程步履维艰，以至于5年后的党的十八届三中全会不得不再次重申“建立城乡统一的建设用地市场”。不仅如此，国务院前总理温家宝曾在2012年政府工作报告中将“制定出台农村集体土地征收补偿条例”列入年度政府主要任务之一，但在他作为国务院总理履职的最后一年里，这个条例也没有出台。进一步说，酝酿多年的《土地管理法》修改始终没有进展，即使在诸多修改意见中最终只抽取了一条关于征地补偿标准的修改，在2012年末也没有付诸全国人大常委会表决，立法过程由此中断。

之所以如此，是因为我国有关土地制度的法律法规是一个庞大复杂的系统，其中任何一项改革都会牵一发而动全身，如果没有一个顶层设计，在不修改和完善上位法的情况下，试图对下位法和国务院条例进行任何修改都会遇到重重阻力并与上位法相矛盾。

2013年末，国土资源部部长姜大明在解读十八届三中全会后土地制度的发展方向时指出：建设用地城乡统一需先修正相关法律，其中包括《物权法》、《土地管理法》、《担保法》、《城市房地产管理法》等法律法规。同时，加快推进建立统一建设用地市场的相关制度建设。抓紧研究出台农村集体经营性建设用地流转条例、农村集体土地征收补偿安置条例。

姜大明部长列举的有关土地制度一系列需要修改的法律中，唯独没有提到《宪法》。然而上述这些法律之所以禁止农村集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农建设，禁止农村集体建设用地抵押，之所以规定任何单位搞建设必须申请使用国有建设用地，集体土地只有通过征收为国有建设用地才能出让，根本原因在于《宪法》第10条规定城市的土地属于国家所有，根据这条规定，只要列入城市规划圈的土地（包括城中村的土地），无疑都要变为国有，而集体土地变为国有的唯一途径就是行政性征地。所以，不修改《宪法》第10条，政府征地的范围就不可能缩小，农村集体的土地就不可能与国有土地同等入市，与国有土地同地、同权、同价，《土地管理法》等其他下位法的修改也不可能到位。要缩小征地范围，建立城乡统一的建设用地市场，必须修改《宪法》中有关城市土地国有制的条款。因为《宪法》第10条规定：城市的土地属于国家所有。如果不将《宪法》中城市土地单一国有制修改为国家所有和集体所有两种公有制，农村集体经营性建设用地即使在符合规划和用途管制的前提下也不能用于城市建设，由此也就不可能建立起城乡统一的建设用地市场，使市场在土地资源配置中起决定性作用。

3．修改《宪法》第10条，也是消除《宪法》本身“城市土地国有制”和“公益性征地原则”之间二律背反的要求

一方面，《宪法》规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，这就意味着凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为（即把农村集体所有的土地转变为国有土地）来满足。

而另一方面，《宪法》又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征用。很明显，要满足前一种要求，就会违反后一种规定；而要坚持后一种规定，就不能满足前一种要求。

正是由于《宪法》中存在着上述二律背反，因此，《土地管理法》一方面规定国家为了公共利益的需要可以依法征收或征用农村集体土地并给以补偿，另一方面又规定凡是列入城市规划圈的土地都要征收。这显然是用城市规划偷换或取代了公益性征地原则。而《土地管理法》中上述两个规定无论去掉哪一个，都会与现行《宪法》相矛盾。

要消除上述《宪法》中的二律背反，必须在坚持公益性征地原则（这是市场经济国家通行的一般原则）的前提下，允许城市国有土地和集体所有土地并存，从而在禁止非公益性征地的同时，允许农村集体建设用地进入市场，与国有建设用地同权同价。要贯彻十七届三中全会和十八届三中全会“建立城乡统一的建设用地市场”的精神，《宪法》中有关城市土地所有制的规定，应修改为“城市的土地以国有制为主体，多种所有制并存”。或者将《宪法》第10条第1款改为“城市规划区域内的土地，除由法律规定属于国家所有外，属于集体、企业或个人所有”。至少要将《宪法》第10条第1款修改为：城市的土地实行公有制，包括国家所有和集体所有。

4．修改《宪法》第10条，是让广大农民平等参与现代化进程，共同分享现代化成果的需要

按照现行《宪法》关于城市土地单一国有制的规定，当城市建设需要占用农村的土地时，无论是否出于公共利益的需要，一律采取低价征收的方式将农村集体土地转变为城市国有土地，然后高价转让给工业企业和房地产开发商使用，由此产生的巨额土地增值绝大部分成为地方政府的土地财政，农村从中获得的补偿微乎其微。而即使是农村集体建设用地，也只有在征收为国有土地后，才能够作为城市建设用地用

于工业和房地产开发。只有将《宪法》中城市单一的土地国有制修改为国家和集体两种土地公有制，才能保证广大农民平等参与现代化进程，共同分享现代化成果，也才能推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置。

不仅如此，现行《宪法》没有规定城市土地的范围、边界，而城市数量是逐年增加的，城市土地是逐年扩大的，这就为无偿或低偿剥夺农村集体土地所有权大开了方便之门：政府可以随时随意将县升格为市，将乡升格为镇，划一条城市边界，就可以将农村集体土地国有化了。这既违反了《宪法》第10条第3款确定的公益性征地原则，也与《宪法》第8条“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益”相悖。

1982年《宪法》之所以规定城市的土地属于国家所有，主要是因为当时非公有制经济还没有发展起来，所有非农建设都是国家建设，在“土地国有化才有利于国家建设，土地国有化才是社会主义发展方向”的观念影响下，《宪法》中才规定“城市的土地属于国家所有”。现在公有制为主体多种所有制经济共同发展已经成为社会主义初级阶段的基本经济制度，在集体土地上同样可以建设城市，所以也就没有必要继续保留“城市的土地属于国家所有”的条款了。

5．修改《宪法》第10条是降低农民工进城落户门槛，加快农业转移人口市民化的需要

我国2013年城镇化率虽然已达到53.7%，但其中约有18个百分点是农业转移人口即进城务工半年以上的农民工，这些非城镇户籍的常住人口并没有完全享受城镇居民的福利和公共服务。将这些半城市化的“水分”挤出后，我国真实的城镇化率是远远低于世界平均水平的，更低于日本、韩国和台湾地区的水平。正因为如此，中央城镇化工作会议提出的六项主要任务之一就是“推进农业转移人口市民化”。

农业转移人口市民化的主要障碍之一是城市住房价格过高，以至于绝大多数农民工都是临时居住在地下室、工棚、未竣工的建筑物以及小产权房和城中村内，住有所居（最基本的住房保障）的问题不解决，农民工不可能转变成市民，住房问题会迫使他们迟早要返回自己的家乡。而城市的房价之所以出现10年9调越调越高的现象，根本原因是只注重抑制需求，而没有着眼于扩大供给。而供给之所以难以扩大，又是因为政府垄断了城市建设用地的供给，农村大量粗放利用的建设用地不能进入城市建设用地市场，大面积存在的小产权房作为非法建筑禁止交易，而政府供给的城市建设用地中，大部分属于工业用地，商住用地所占比例很低，由此造成住宅用地价格不断攀升，从而导致城市住房价格居高不下。

要降低住房价格这个阻碍农民工进城落户的主要门槛，就要按照十八届三中全会决定中所提出的“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”为此，就要改革现行的土地制度，对出于非公共利益需要的土地，不能再采取征收的方式，而应允许农村土地直接进入建设用地市场，同时也就要求《宪法》允许城市的土地采取国有和集体所有两种公有制形式，同时允许农村集体宅基地的使用权出让、租赁、抵押和担保，让城乡建设用地在全国范围内得到合理有效的配置。

6．修宪前的变通

考虑到近期尚不具备修宪的可能，可以由全国人大常委会对《宪法》的相关条款做出新的解释：所谓城市的土地实行国有，仅仅是就目前城市存量土地而言的；此后工业化、城市化和城市建设需要占用农村土地，只有公益性用地才能征收为国有土地，非公益性用地可以通过市场使用集体土地。

经过上述对《宪法》的修改或重新解释，就与十七届三中全会和十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场、允许农村集体建设用地进入市场并和国有建设用地同地同权同价的精神相一致了，《土地管理法》等一系列下位法的修改也就顺理成章了。

由此可见，现行《宪法》不做必要的修改或解释，《土地管理法》以及其他一系列有关土地制度的法律法规的修改就很难推进。我国土地制度已经到了必须进行系统思考、顶层设计和全面深化改革的时候了。

（二）关于《土地管理法》修改

1．修改第8条

根据上述《宪法》精神，建议将《土地管理法》第二章“土地的所有权和使用权”第8条“城市市区的土地属于国家所有”修改为：“城市市区的土地可以属于国家所有，也可以实行集体所有。”

2．修改第43条

将第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”修改为：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，如果是出于非公共利益的需要，可以在符合城乡统一规划的前提下，通过市场交易获得农村集体土地使用权和城市国有土地使用权（包括国有土地使用权转让）”。

理由很简单：既然允许农村集体建设用地在符合城乡统一规划的前提下进入市场，城市建设（包括商品房开发）就未必一定要使用国有建设用地。

3．取消第63条并增加相应条款

取消《土地管理法》第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”增加相应条款，赋予农村集体在符合城乡规划和土地用途管制的条件下自行设定建设用地使用权的权利，允许集体建设用地使用权自主平等地进入市场；赋予农村宅基地使用权人自主处分（出租、转让、抵押）其宅基地使用权并取得相应收益的权利。

理由也很简单：国有土地的使用权可以有偿转让给私营企业甚至外资企业使用，这丝毫没有改变国有土地的性质，为什么集体所有的宅基地（或更一般的建设用地）不能有偿转让给集体所有制成员以外的个人或企业使用呢？

4．修改拟增加的第68条

严格规定政府的征地行为只限于公益性用地范围。建议将《土地管理法》第68条（修正草案新增）【征收土地范围】改为：国家为了公共利益的需要，对农村集体土地的所有权和城市国有土地的使用权可以依法征收（或收回）并给予合理补偿。有关公共利益需要的规定，可参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

5．取消拟增加的第95条第2款

取消《土地管理法》拟增加的第95条第2款：“商品住宅建设应当使用国有建设用地。”

理由：既然允许农村集体建设用地在符合城乡统一规划的前提下进入市场，城市建设（包括商品房开发）就未必一定要使用国有建设用地。

6．取消拟增加的第90条

取消《土地管理法》拟增加的第

90条：“宅基地只能分配给本集体组织成员”。

国有土地的使用权可以有偿转让给私营企业甚至外资企业使用，这丝毫没有改变国有土地的性质，为什么集体所有的宅基地（或更一般的建设用地）不能有偿转让给集体所有制成员以外的个人或企业使用呢？

7．增加一章：农村集体土地使用权

该章内容如下：

农村集体建设用地使用权在符合城乡统一规划的前提下与城市国有建设用地使用权具有同等的权利。

农村集体建设用地可用于工业和商业（包括房地产商品住宅）开发。

农村集体宅基地使用权可以继承、转让、入股、出租、抵押，农民的住房连同宅基地可以出租和出让给农村集体所有制成员以外的人员。

农村集体耕地在符合城乡统一规划的前提下可以转变为建设用地并直接进入市场。

允许农村集体之间在符合城乡统一规划的前提下自主进行建设用地增减挂钩，除非自愿，政府不得把增减挂钩的指标变成征地指标。

城中村的改造可以在符合城市规划的前提下保留集体土地所有制性质不变。

（三）修改《土地承包法》

1．取消第48条

建议取消《土地承包法》第48条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”原因在于，我国农村家庭承包土地的规模异常狭小，根本不可能实现农业机械化、产业化和现代化，以此让农民脱贫致富奔小康，也是天方夜谭。而上述条款不利于加快农村土地的流转和土地规模经营的实现。

2．取消第26条第2款

建议取消《土地承包法》第26条第2款“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”这是因为，农村剩余劳动力转移和农民工进城，首选的是设区（地级）以上的大城市，而要求全家迁入地级以上城市的农民无偿放弃原有承包地，不利于城市人口向大中城市集中，与《全国主题功能区规划》提出的构建“两横三纵”和“集中均衡”的城市群战略相悖。应该探索建立进城农民承包地、宅基地有偿退出机制，从而鼓励农村转移人口向大中城市集中。

（四）修改《城市房地产管理法》

作为我国土地上房屋资产的国家正式法律制度，《城市房地产管理法》仅仅只对城市规划区国有土地范围内房地产开发用地的土地使用权的取得，和房地产开发、交易、管理进行了规定，对集体土地范围内的房产权利没有进行任何法律设定。

1．修改第8条

建议将《城市房地产管理法》第8条“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”，修改为“建设用地使用权出让，是指国家或集体将建设用地土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家或集体支付建设用地使用权出让金的行为”。

2．取消第9条

取消第9条规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”。只要符合城乡总体规划和土地用途管制，就不应该对城市规划区内的集体土地所有权采取歧视态度，城中村的改造完全可以在不改变集体土地产权的前提下由集体土地所有者和使用者平等协商，通过出让、出租土地使用权来实现。

（五）修改《物权法》和《担保法》

《物权法》第184条第2款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，“但法律规定可以抵押的除外”; 《担保法》第34条第3款“抵押权人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”可以抵押；《担保法》第36条第3款“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”; 《担保法》第37条第2款“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”，所有这些都对国有和集体两种土地的抵押权做了歧视性的规定。建议消除对集体土地产权的歧视，允许集体土地拥有和城市国有土地同等的权益。

（六）修改或取消国务院及所属部门的政策条例

取消国务院和有关部门禁止城镇居民到农村买房的规定：农民住房只允许卖给本集体土地所有制成员，禁止城镇居民到农村买房或购买宅基地建房，既限制了城镇居民居住和迁徙的自由，又堵塞了农村居民获取财产收入的渠道，也不利于城乡居民的文化交流与社会融合。这是明显的身份歧视。

城市居民的宅基地，虽然是国有，但是其使用权可以出租、抵押、继承和转让，而农村居民的宅基地（使用权）却既不能出租、抵押，又不能继承转让；城市居民的住宅可以卖给出价高的任何人，而农村居民的住宅不能卖给出价更高的城市居民。这是明显的所有制歧视。

（七）关于农村土地征收补偿条例的制定

关于农村土地征收补偿条例的制定，应遵循如下几项原则：

1．确保农民的土地权益不受侵犯，让农民分享工业化城市化的成果

此项条例的制定出台，应该终结“土地剪刀差”（低价征收农民土地、高价转让用于工业和商业开发）和从农村索取经济剩余的模式，切实落实以城带乡、以工补农、少取多予或只予不取的战略思想，让广大农民通过这次农村征地制度改革，确保土地权益不再受到侵害，开通土地财产收益的渠道，真正分享到工业化城市化所带来的农村土地增值。

2．坚持以公共利益的需要作为征地的唯一依据

对被征地农民要按照市场价格给予合理补偿，同时给予妥善安置，在农民自愿的条件下，完成向市民的转化。对于非公共利益需要的土地，可通过市场取得集体土地的使用权。只要符合城乡统一规划，农村集体的农业用地亦可以在转变为建设用地后进入市场。

3．用科学的土地规划和严格的用途管制取代土地产权歧视

农村集体建设用地要与国有城市建设用地同地、同权、同价。要允许农民在符合规划的前提下对农村集体建设用地进行抵押、出租、转让和自主开发。

4．对于征地中的法律纠纷，非履行完法律程序不得征收

在法律程序没有履行完结时，任何政府部门以及委托的征地机构，都不得强行征收农民的土地。上级政府和法院不得拒绝受理有关征地的行政复议和行政诉讼。

（本章完）